Крупный украинский бизнес охватило массовое холдингостроение. Возникла острая необходимость объединить, упорядочить и оформить все, накопленное непосильным трудом в единый бизнес. Частично эта необходимость обусловлена объективными причинами,  частично – желанием следовать за передовым западным и российским опытом. При этом в умах украинских собственников и топ-менеджеров сформировался ряд стереотипов, один из которых звучит примерно так: «Юридическая форма холдинга должна быть подчинена содержанию управленческих отношений внутри холдинга».

Эта в целом, правильная позиция имеет в реалиях украинского бизнеса один небольшой изъян – украинское законодательство. К сожалению, украинское законодательство трудно назвать пригодным для реализации передового мирового опыта по управлению холдингами. Обратим внимание читателей на ряд юридических нюансов, влияющих на выбор той или иной модели создания холдинга.

 

1. Определение холдинга.

C точки зрения человека, не любящего вдаваться в юридические детали, холдинг – это некая бизнес-группа, в которой материнская компания владеет другими компаниями группы. В украинском бизнес-сообществе также принято употреблять термин «неофициальный холдинг», подразумевая под такой структурой группу компаний, принадлежащих одному собственнику или группе собственников.

Многие представители украинского бизнеса любят громкие и красивые названия своих бизнес-структур. С некоторых пор обязательным элементом  такого красивого названия  стало словосочетание «холдинговая компания». Однако, включение этого словосочетания в наименование конкретного юридического лица очень часто является не совсем обоснованным с точки зрения права. Согласно закону, холдинговой компанией признается субъект хозяйствования, владеющий контрольным пакетом акций дочернего предприятия (предприятий)[1]. Ключевыми словами здесь являются «акции» и «контрольный пакет». Таким образом, в состав холдинговой компании могут входить только акционерные общества, поскольку только они могут эмитировать такие ценные бумаги как акции. Под владением контрольным пакетом акций традиционно понимается владение более чем 50 процентами акций дочернего предприятия. Это не совсем так. Действительно, ряд нормативных актов определяет контрольный пакет как превышающий 50 процентов уставного фонда (капитала), оговаривая при этом и возможность иного определения контрольного пакета. Осмелимся предположить, что какой-либо абсолютной величины для определения того, является ли тот или иной пакет акций контрольным не существует. В одной ситуации такой пакет должен превышать 50 процентов акций, в другой достаточно и 20 процентов.

 

 

2. «Приказ по холдингу».

Возможность лично и непосредственно отдавать обязательные к исполнению приказы, следить за их выполнением и карать за их невыполнение – одно из основных желаний собственника, решившего упорядочить и легализовать свой бизнес. Такое желание чаще всего и ложиться в основу управленческой схемы холдинговой структуры. Увы, в какой бы юридической оболочке не создавался холдинг, ни одна из них не сможет в полной мере соответствовать потребностям собственника «лично руководить». Привычная для многих бизнес-групп схема, когда руководитель материнского общества звонит директору дочернего и дает ему «обязательные для исполнения» указания не может быть юридически обоснованной. Не может руководитель такой компании также выпустить приказ, содержащий указание в отношении дочерней компании или ее руководителя. Такой приказ не будет иметь никакой юридической силы, поскольку никакой организационно-распорядительный документ не может перешагнуть «административные границы» юридического лица.  Базовой  нормой гражданского законодательства является положение о том, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы управления, а не чужие – даже если это органы материнского общества, осуществляющего управление дочерним. Таким образом, любые решения органов управления  материнского общества: приказ генерального директора, решение наблюдательного совета или общего собрания акционеров «напрямую» не могут применяться в дочерних обществах, пока они в надлежащем порядке не оформлены как решения компетентных органов управления дочернего общества.

 

3. Управляющая компания.

Создание управляющих компаний – одна из последних тенденций украинского холдингостроения. Что понимают под этим термином наши холдингостроители сказать крайне сложно. Это понятие никак не закреплено в украинском праве. В результате поиска в украинских ресурсах интернета по запросу «управляющая компания» были обнаружены:

Как видим, формы реализации концепции управляющей компании весьма разнообразны.

Управляющие компании холдингов следует отличать от компаний по управлению активами (КУА) – организаций, осуществляющих профессиональную деятельность по управлению активами институтов совместного инвестирования (ИСИ) на основании лицензии, которую выдает Государственная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку. Ряд украинских КУА позиционируют себя именно как управляющие компании и даже включают это словосочетание в свое наименование [2]. Правда, надо отметить, что в Украине существуют и бизнес-группы юридически оформленные в виде ИСИ. Компания по управлению активами в такой группе фактически выполняет функцию управляющей компании холдинга. У такой схемы есть свои явные преимущества и скрытые недостатки, достойные отдельного исследования.

            Главная юридическая ошибка при введении управляющей компании в систему управления холдингом заключается в том, что управляющей компании передаются функции и полномочия органов управления материнской и/или дочерних компаний. Часто разрабатываются такие  схемы, когда оперативное руководство деятельностью дочернего предприятия передается управляющей компании. При этом допускается та же ошибка, что и при внедрении системы прямого управления типа «приказ по холдингу». В отличие от российского законодательства, которое допускает возможность передачи полномочий исполнительного органа акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью другой коммерческой организации либо индивидуальному предпринимателю, украинское законодательство замещение исполнительного органа управляющей компанией не допускает.

 

4. Крупные сделки

Многие украинские холдинги преодолели детские болезни холдингостроения и, не придумывая велосипед, формируют схемы управления дочерними структурами посредством введения представителей материнской компании в состав органов управления дочки. При этом большое внимание уделяется формированию действенного наблюдательного совета, состоящего преимущественно из представителей материнской компании. Наблюдательный совет наделяется широким кругом полномочий, основное место среди которых занимают полномочия по утверждению (одобрению) крупных сделок. Предполагается, что без предварительного одобрения наблюдательного совета менеджмент дочерней компании не сможет совершить по отношению к имуществу компании неблагоприятные либо потенциально неблагоприятные действия. К сожалению, такие меры носят в большей степени дисциплинарно-профилактический характер, но не являются гарантированным средством предотвращения вывода активов дочернего предприятия.  Дело в том, что согласно гражданскому законодательству Украины в отношениях с третьими лицами ограничения полномочий по представлению юридического лица не имеют юридической силы, кроме случаев, когда юридическое лицо докажет, что третье лицо знало или по всем обстоятельствам не могло не знать о таких ограничениях[3]. В случае со злонамеренным выводом активов доказать, что контрагент знал о существующих ограничениях полномочий руководителя дочерней компании будет крайне сложно. Слабым утешением для материнской компании может служить то, что недобросовестный руководитель дочерней структуры несет имущественную ответственность за причиненные убытки.

 

Как видим, построение управленческой структуры холдинга тесно связано с ее юридическим оформлением. Часто те или иные управленческие схемы несут в себе серьезные юридические пороки, способные повлиять на прочность всей структуры холдинга. Поэтому процессы построения управленческих схем и создания юридической оболочки холдинга должны происходить параллельно и одновременно. 

---